분묘지기권

분묘기지권이란 ‘타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 소유하기 위해 분묘의 기지 부분인 토지를 사용할 수 있는 지상권에 유사한 물권’으로 오래전부터 관습법상 특수한 지상권으로 인정돼 오고 있다.

이러한 분묘기지권이 인정되는 경우는 3가지가 있다. ① 소유자의 승낙을 얻어 그 소유지 안에 분묘를 설치한 경우(대판 67다1920) ② 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 뒤 20년간 평온·공연히 그 분묘의 기지를 점유해 시효취득한 경우(대판 68다1927 등) ③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 후에 그 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 분묘를 따로 이장한다는 특약 없이 토지를 매매 등으로 처분한 경우(대판 67다1920)다. 

그런데 이 같은 분묘기지권이 한번 성립되면 다른 약정이 없는 한 그 권리자가 분묘를 벌초하는 등 관리만 하면 영구히 존속되고, 지료도 특약이 없는 한 내지 않아도 되는 것으로 해석돼 왔다. 

즉, 대법원은 ‘지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비춰보면 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다’라고 해 ‘20년간 점유로 시효취득하는 경우’에는 지료를 내지 않아도 되는 것으로 보았고(94다37912 판결), 이 판례의 취지상 ‘토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우’에도 지료에 관한 약정이 없는 한 무상이라고 보아야 한다. 

다만, 자기 토지 위에 분묘를 가지고 있던 자가 그 토지를 처분해 분묘기지권을 취득한 경우엔 지료를 지급해야 한다는 학설이 존재해 왔으나 명시적인 판례는 없었다.

그런데 최근 대법원은 ‘자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 경우’에 지료를 청구할 수 있고, 지료를 2년분 이상 연체 시 법정지상권 소멸규정을 유추해 소멸청구를 할 수 있다고 보았다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결).

따라서 분묘기지권자가 있으면 무조건 지료청구도 못하고 감수해야 할 권리가 아니라, 분묘기지권 성립유형을 잘 살펴보아 적어도 ‘자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 경우’엔 지료를 청구할 수 있고, 2년분 이상 연체됐다는 이유로 소멸청구도 할 수 있다는 점을 유의할 필요가 있다.